Los métodos de resolución alterna de conflictos en la legislación y jurisprudencia salvadoreña

LICENCIADO. ERICK EZEQUIEL LOPEZ BARAHONA

Colaborador Jurídico, referente institucional de las actividades relativas al Libro Blanco, y encargado del Proyecto de las Oficinas de Resolución Alterna de Conflictos del Organo Judicial de la Sala de lo Civil. 

1. EL CONFLICTO

El conflicto lo ubicamos en la historia de la humanidad desde sus propios orígenes.

 La búsqueda de soluciones también está aparejada a ella, como contrapartida. Etimológicamente, el término conflicto, viene de la voz latina "conflictos" que deriva del verbo "confluyere" (combatir, luchar, pelear, etc.); y, es definido por el diccionario de la Real Academia Española en su cuarta acepción como “Problema, cuestión, materia de discusión”; en su acepción conforme la psicología como “coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos”; y según su acepción en sentido del derecho colectivo del trabajo “en las relaciones laborales, el que enfrenta a representantes de los trabajadores y a los empresarios”.

Por su parte, la RAE define el concepto solución ─del latín Solutĭo─, como la “Acción y efecto de resolver una duda o dificultad”; “desenlace o término de un proceso, de un negocio”. El concepto resolver ─del latín resolvĕre; de re, y solvĕre, soltar, desatar─, lo define como “desatar una dificultad o dar solución a una duda”; “hallar la solución de un problema”.  Así, se identifica que a lo largo de la historia han existido distintas alternativas de solventar un conflicto. Se pueden mencionar en esa línea la “ley del talión”, la “ley del más fuerte”, las guerras. Pero, a medida que la sociedad ha evolucionado aparecen valores del ser humano como la paz y la justicia, para tratar de solucionar las divergencias. 

En el Derecho Romano por ejemplo, al hablar de la Ley de las Doce Tablas, se identifican algunos atisbos de la avenencia como método de solución, V.gr.: Rem ubi pacunt, orato ─Cuando pacten, anúnciese─; Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem caussam coiciunto. Com peroranto ambo praesentes. ─ Si no pactan, que lleven su causa al comicio o al foro antes de mediodía.  Durante la exposición, que estén presentes ambos─; Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent habebantur in vinculis dies LX ─Sin embargo, aún quedaba el derecho a avenirse y, si no, lo tenían encadenado sesenta días. El Código Ginebrano de 1819, se separó de este precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario.

Su autor, M. Bellot, en la exposición de motivos, combate el acto conciliatorio impuesto como medida obligatoria y necesaria a todo litigante. Se funda en que impuesto como obligatorio, no sería ese acto más que un trámite preliminar y necesario, una especie de pasaporte - dice - para poder ingresar en el templo de la justicia, pasaporte que se toma como formalidad del procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias.  Cicerón aconsejaba la conciliación, teniendo en cuenta el aborrecimiento que debía tenerse a los pleitos, diciendo de ella ─la conciliación─ que era un acto de liberalidad digna de elogio y provecho para quien lo realizaba. 2. 

Solución Judicial, Solución Negociada. De lo antes señalado se advierte que una medida adoptada por las civilizaciones para resolver conflictos es la de dirimir los problemas a través de un tercero, cuando los protagonistas de la diferencia no la han logrado solventar por sí mismos. Esta medida se refleja en la función judicial. Los jueces son investidos de imperium para aplicar la norma según su competencia, y dar respuesta a la pretensión planteada, misma que debe cumplirse por las partes sobre la base de la imposición. Pero el contexto de la función judicial se ubica entre costos y tiempos procesales. De todos es conocido que la justicia implica una inversión pública del Estado para darle respuesta al justiciable (edificaciones, salarios, insumos, etc.), como también que el usuario debe hacerse de los servicios particulares de un letrado para su defensa. 

Asimismo, el proceso está diseñado de tal manera que la legalidad es absorbida por la realidad y los tiempos para el pronunciamiento del juzgador muchas veces se advierten retardados.  Sucede que el sistema está atiborrado de conflictos. Los problemas o diferencias entre las personas, por pequeños que se consideren algunos, no logran solventarse en un estadío temprano y la escalada del conflicto termina traduciéndose en un expediente más para el sistema judicial. 

Aunado a lo anterior, se acota que la solución impuesta por un tercero se percibe como un ganador y un perdedor. En el juicio existe enfrentamiento entre las partes. Se basa en maniobras para ocultar verdades. Y, finalmente, se resuelve un juicio, pero no el conflicto en sí. Sin embargo, no se trata de deslegitimar al sistema clásico de solución de conflictos.  

Tal como lo señala Juan Carlos Dupuis 1, habrá que considerar, entre otros, casos en que las partes se resistan a cumplir una solución acordada, o cuando no se han logrado los resultados esperados, cuando se persigue una declaración del derecho que les asiste, cuando entran en juego principios superiores que se pretenden proteger. La vía judicial es lo más acertado. En este marco, se plantean métodos alternos al judicial para solucionar conflictos. Estas opciones también brindan acceso a la justicia, pero de manera rápida, eficaz, y de alguna manera menos onerosa como la antes mencionada, son conocidas como soluciones negociadas. 

Dupuis al respecto señala: “creemos que frente a la crisis de la justicia, constituye una importante alternativa la mediación. Pero también entendemos que no debe recurrirse a ella como la tabla de salvación o la panacea”. Cita a Roque Caivano quien sostiene que debe exponerse con claridad que la utilidad o conveniencia de buscar alternativas no depende del buen o mal funcionamiento de la Justicia. Concluye afirmando que una justicia moderna no puede descansar sobre viejas estructuras y conceptos2.

1   G. Dupis, Juan Carlos. Mediación y Conciliación. Segunda Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina. Pág. 15.

2  Idem., págs. 17-19.

32 IGdueíma.,Inpsátigtusc. i1o7n-a1l9d.e conciliación en laboral. Ministerio del Interior y de Justicia. Colombia. Octubre de 2007.

3. R.A.C.

Frente al método tradicional de solventar las controversias a través de la figura del juez, surge un conjunto de técnicas o procedimientos denominados como R.A.C. (Resolución Alterna de Conflictos). Otros prefieren denominarlos MASC, Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos. Vale subrayar que estos métodos no son excluyentes al judicial sino complementarios, pues, como se advirtió inicialmente, el judicial también es alternativo al primitivo donde predominaba el más fuerte o la venganza. 

En Colombia, una publicación del Ministerio del Interior y de Justicia señala: “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) fueron ideados por el legislador –en principio– para descongestionar los despachos judiciales; sin embargo, con el tiempo fueron tomando especial importancia en la vida social y jurídica del país. La Corte Constitucional señaló que ellos “no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan”. Los MASC son mecanismos legales de justicia informal; lo cual no quiere decir que sean sustitutivos de la justicia formal, sino que se deben entender como complementarios a ella”3. 

Los métodos que se clasifican en esta modalidad son mediación, arbitraje, conciliación, transacción, entre otros. Omitimos ocuparnos de sus definiciones en esta oportunidad por la finalidad del presente estudio. 

Los objetivos de dichos métodos son de acuerdo a Dupuis: 

• Mitigar la congestión de los tribunales. 
• Reducir el costo y la demora en la resolución de disputas. 
• Facilitar el acceso a la justicia 
• Suministrar a la sociedad una manera más efectiva de solventar sus controversias. 

Debe considerarse además a lo anterior, que en el sistema formal, el conflicto en la mayoría de casos no finaliza con la sentencia del juez, sino que se inicia la siguiente etapa de ejecución forzosa quedando a la suerte de su efectividad. En cambio, los acuerdos de solución construidos por las mismas partes a través del RAC, tienden a cumplirse con mayor efectividad que el impuesto. Verdaderamente se incide entonces en dar una salida eficaz al conflicto.

3   Guía Institucional de conciliación en laboral. Ministerio del Interior y de Justicia. Colombia. Octubre de 2007. Pág.         

12. Consulta electrónica en: 

http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Conciliaci%C3%B3n%20en%20L ABORAL.pdf (noviembre 2011)

4. Legislación y jurisprudencia salvadoreña sobre la RA.C.

Pues bien, El Salvador no es ajeno a estos métodos alternos de solución, y el legislador se ha ocupado de darle vida jurídica en diferentes textos normativos para su aplicación. Estudiaremos en esa línea las disposiciones que se identifican con el tema que se estudia, así como también, se citará valiosa jurisprudencia pronunciada por tribunales del país. 

4.1. Constitución 

El preámbulo de la Constitución de El Salvador supone los cimientos que justifican el uso de los métodos alternos de solución de conflictos al citar: 

“[…] animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad más justa, esencia de la democracia y al espíritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista”.

De su texto, la constituyente advierte y enfatiza el sentido de la importancia de la convivencia nacional con el ánimo de solventar cualquier situación contraria a ella, sobre la base de la dignidad, democracia, libertad y justicia. Pilares imbíbitos en los métodos RAC. 

Bajo esa línea, el art. 2 inciso primero establece: 

“Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”

Respecto al contenido de la libertad en sentido jurídico, la Sala de lo Constitucional la define como "la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas”. Sostiene que el ámbito de la libertad jurídica comprende: “obrar para cumplir obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Constitución en su art. 8. Es decir, la Constitución recoge en su art. 2 el principio de libertad, entendida como una condición para que el individuo pueda desenvolver y desarrollar libremente sus facultades propias; el mejor medio para asegurar este desenvolvimiento es permitirle dirigirse espontáneamente, a su manera y a sus riesgos y peligros, en tanto no afecte el derecho legal de otro. Por consiguiente, asegurar este libre desenvolvimiento es justamente el fin de las diversas libertades que constituyen los derechos individuales" (Sentencia de 13-VI-1995, Inc. 4-94, Argumentación 1ª). 

Pero debe tenerse presente que lo anterior no se trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. (Sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95, Considerando XIII; [respecto de los criterios que autorizan, en general, a la limitación de derechos fundamentales, vid la jurisprudencia bajo el art. 246])

El sustento principal de los métodos de solución alterno de conflictos lo ubicamos en el artículo 23 de la Constitución: 

“ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento”. 

De igual manera el Art. 22 de la Constitución: 

“Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a ley”. 

Sobre el contenido y los alcances de la libre contratación, la SC ha señalado que "los aspectos que ofrece el derecho a la libre contratación son: (i) el derecho a decidir si se quiere o no contratar, esto es, el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato; (ii) el derecho a elegir con quién se quiere contratar; y (iii) el derecho a determinar el contenido del contrato, es decir la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes. 

Ahora, esta libertad, no obstante ser una actividad humana –y en cuanto humana, privada, es decir, librada a la iniciativa de los particulares–, puede estar limitada (regulada) por razones de interés público y de distintos modos. Así, el Estado puede eventualmente alterar ex post facto los efectos de los contratos celebrados con anterioridad al pronunciamiento de una norma; puede establecer de forma obligatoria el contenido de los contratos (derechos y obligaciones), como sucede comúnmente con los servicios públicos, seguros, etc.; y puede, finalmente, imponer razonablemente a determinados individuos la celebración o no de un contrato, aún en contra de la voluntad de los interesados" (Sentencia de 13-VIII- 2002, Inc. 15-99, Considerando VI 3). 

Un aspecto importante vinculado al tema que se estudia es la autonomía de la voluntad. Al respecto, cabe mencionar que la Sala de lo Constitucional ha señalado que: “La autonomía de la voluntad en cuanto al reparto de cargas y beneficios jurídicos entre particulares, resulta ser una voluntad jurídica, es decir, aquella que el legislador reconoce como apta para producir consecuencias tendentes a la realización de los valores sociales. En esa línea sostiene que voluntad jurídica como resultado de la autonomía de la voluntad es la facultad de intensión que no excede el ámbito de coordinación de intereses que instrumentan el tráfico comercial; en efecto, no actuar en exceso es una de las limitantes de la libertad contractual y la otras es la imposibilidad legal de renunciar a aquello que a cada sujeto le corresponde.

Concluye la Sala afirmando que el principio de la autonomía de la voluntad consiste en la posibilidad de que los particulares celebren convenciones de cualquier tipo, aún no reglamentadas expresamente por la ley; pero este principio no se reduce únicamente a permitir la celebración de contratos no tipificados en la ley, sino que sus efectos se extienden hasta la libertad que tienen los particulares para la determinación del contenido de los contratos, es decir, la libertad para el establecimiento de las obligaciones que de él derivan.

El sujeto de la autonomía de la voluntad -presupuesto de la libertad contractual- no es la voluntad misma, sino la persona y con ello se robustece la idea que no se está en presencia de un derecho absoluto, sino relativo en cuanto los actos de libertad o determinación de la propia conducta han de estar ordenados al bien común, la justicia, libertad e igualdad. 

Sostiene la Sala que la voluntad que contempla el Derecho, no es la gama infinita de ideas antojadizas, inconstantes, ligeras, caprichosas, capaces de controvertir determinado sistema jurídico, sino el legítimo interés que no desborda lo razonable; tampoco es un artificio del legislador, sino una puntualización que ésta hace de algo consustancial al individuo y su anhelo de realizar los atributos de su personalidad. 

Respecto a su ejercicio, hace mención a que son limitables los bienes jurídicos fundamentalmente protegidos y las posiciones de ejercicio que amparan; una restricción de un bien protegido es siempre también limitación de una de sus posibilidades de ejercicio; en ese sentido, limitaciones son aquellas normas o pautas que restringen o inhiben las posiciones fundamentales en que el derecho se manifiesta (Sentencia de 05-VI-2009, Inc. 26-2008). 

Ahora bien, se enmarca el texto de las siguientes disposiciones constitucionales que se consideran con estrecha relación al tema que nos ocupa:

4.2. Legislación 

Bajo esta perspectiva constitucional, la legislación salvadoreña ha incorporado la regulación de algunos de los métodos alternos de solución de conflictos más conocidos (conciliación, mediación, transacción y arbitraje, entre otros), en sede judicial o en sede administrativa. 

Vale mencionar como dato histórico que en el Código de Procedimientos Judiciales, promulgado ley de la República el 20 de noviembre de 1857, se estableció con carácter obligatorio la conciliación como acto previo o preparatorio del juicio escrito4. 

Sin embargo, desde esa época a la actual han surgido cambios tendentes a la potenciación de la autonomía de la voluntad de las partes para la canalización de dicha vía alterna de solución. 

4  En efecto, el Art. 165 reza: “El Juicio conciliatorio debe preceder a toda demanda por escrito”, excepto en los casos que en el mismo precepto se indica. En esa línea, el Art. 183 prescribía que nadie podía renunciar al juicio conciliatorio.

Bajo esa línea se citan las siguientes disposiciones y sus respectivos textos: 

4.2.1. Materia Familia 

Ley Procesal de Familia

Art. 84: 

Las partes podrán conciliar en cualquier estado del proceso antes del fallo de primera instancia; también podrán transigir antes de que la sentencia definitiva quede ejecutoriada. En ambos casos, siempre que no sea en menoscabo de los derechos que por su naturaleza son irrenunciables. En relación a esos derechos tampoco podrá someterse la controversia a árbitros. La conciliación se podrá solicitar por escrito firmado por las partes o en audiencia, en cuyo caso se hará constar en acta. El Juez aprobará toda conciliación procesal o extra-procesal, así como cualquier transacción, siempre que se ajuste a lo establecido en el Inciso Primero de este Artículo. Si el acuerdo versare sobre la totalidad de los puntos controvertidos declarará concluido el proceso; si el acuerdo fuere parcial, el proceso continuará sobre los puntos en que no hubo avenimiento o respecto de las personas no afectadas.

Art. 85: El acuerdo a que llegaren las partes produce los mismos efectos que la sentencia ejecutoriada y se hará cumplir en la misma forma que ésta.

Se colige de los artículos citados las siguientes premisas: 

1. Se habilita a las partes ─bajo su voluntad─ el uso de la conciliación antes del fallo de primera instancia. 
2. Se habilita el uso voluntario de la transacción antes de que la sentencia definitiva quede ejecutoriada. 
3. Debe tenerse presente en toda conciliación y transacción que los acuerdos no sean en menoscabo de derechos irrenunciables. 
4. No se admite arbitraje en caso de derechos irrenunciables. 
5. La conciliación puede ser procesal o extra procesal. 
6. El momento de solicitar la conciliación procesal es en audiencia o por escrito. 
7. Se habilita al juez a aprobar toda conciliación procesal, extra procesal o transacción, siempre que no sea en menoscabo de derechos irrenunciables. 
8. El acuerdo total concluye el proceso. El acuerdo parcial, continúa el proceso en los puntos no arreglados. 
9. El acuerdo produce efectos de sentencia ejecutoriada, y su cumplimiento de igual forma. 

4.2.2. Materia Laboral 

Al respecto, se tiene como parámetro lo regulado para los juicios ordinarios individuales de trabajo por despido injustificado, debido a que representan el caudal de casos ingresados en los despachos laboral 

 Art. 385 

Admitida la demanda, el juez citará inmediatamente a conciliación a ambas partes, tomando en cuenta la distancia del lugar en que deba ser citado el demandado. […] 

La citación a conciliación tendrá la calidad de emplazamiento para contestar la demanda, previene la jurisdicción del juez y obliga al demandado a seguir el juicio ante éste, aunque después, por cualquier causa, deje de ser competente.

Art. 386    

La citación se hará mediante entrega al demandado, de una copia  de la demanda y de una esquela que contendrá copia integra del auto en que se

señale lugar, día y hora para celebrar la conciliación. […]

Art. 388

Concurriendo las partes a la audiencia conciliatoria, ésta se desarrollará de la manera siguiente:

1. El juez leerá en voz alta la demanda; 
2.  A continuación, actuando el juez como moderador, los comparecientes debatirán el asunto aduciendo las razones que estimen pertinentes, finalizando el debate en el momento en que el juez lo considere oportuno, y 
3.  El juez hará un resumen objetivo del caso, haciendo ver a los comparecientes la conveniencia de resolver el asunto en forma amigable, y los invitará a que propongan una fórmula de arreglo. Si no llegaren a un acuerdo, les propondrá la solución que estime equitativa debiendo los comparecientes manifestar expresamente si

De todo lo ocurrido en la audiencia conciliatoria se dejará constancia en un acta que firmarán el juez, el secretario y los comparecientes. Si estos últimos no quisieren o no pudieren firmar, se consignará así.las aceptan total o parcialmente o si la rechazan en su totalidad.

Si las partes, o alguna de ellas, no concurrieren a la audiencia conciliatoria, se consignará tal circunstancia en acta que firmarán el juez, el secretario y parte presente si pudiere y quisiere.

La omisión del acta o de cualquiera de los requisitos esenciales que deba contener, hará incurrir al juez en la obligación de pagar los perjuicios irrogados a las partes, cuya cuantía será determinada por el tribunal que conociere en grado del juicio.

Art. 389

La conciliación no podrá ser nunca en menoscabo de los derechos consagrados a favor de los trabajadores en las leyes, ni tendrá tampoco por resultado el someter la controversia a árbitros.

Art. 390

Los arreglos conciliatorios a que llegaren las partes, producirán los mismos efectos que las sentencias ejecutoriadas y se harán cumplir en la misma forma que éstas.

Art. 391

Si las partes se avinieren totalmente en la audiencia conciliatoria, se pondrá fin al conflicto; salvo que el avenimiento consistiere en el reinstalo del trabajador a sus labores, en cuyo caso el juez señalará el lugar, día y hora en que debe reanudarse.

Si sólo se hubiere logrado conciliación parcial, el proceso se continuará sobre los puntos en que no hubo avenimiento.

Art. 392

Si en la audiencia conciliatoria no se lograre avenimiento, el demandado deberá contestar la demanda.

Si sólo se lograre conciliación parcial, el demandado deberá contestar sobre los puntos en que no hubo avenimiento. […]

Art. 422

Las sentencias, los arreglos conciliatorios y las transacciones laborales permitidos por la ley, se harán ejecutar a petición de parte, por el juez que conoció o debió conocer en primera instancia. […]

La ejecución de las sentencias y arreglos conciliatorios a que se refiere el primer inciso, se tramitará sin formar pieza separada y sin necesidad de ejecutoria; y las tercerías se considerarán como puramente civiles, tramitándose en consecuencia ante el mismo juez laboral competente y sujetándose éste al procedimiento civil.[…]

Art. 450En cualquier estado del juicio, antes de la sentencia, las partes podrán darlo por terminado mediante arreglo conciliatorio extrajudicial, llevado a cabo ante un conciliador reconocido por la ley y comunicado al Juez de la causa.

Es válida la transacción en asuntos de trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. Para que produzca sus efectos deberá ser homologada por el juez competente.

Art. 458

Toda sentencia dictada en juicios o procedimientos laborales, judiciales o administrativos, los arreglos conciliatorios que en aquéllos se lograren y la transacción homologada, se ejecutarán en la forma preceptuada en el Art. 422

Los artículos citados permiten hacer las siguientes valoraciones, entre otras:

1. En sede judicial, procede la conciliación laboral tanto como etapa del juicio –intraproceso─ como extrajudicialmente. 
2. La conciliación intraproceso, obliga la intervención del juez de la causa, como conciliador. 
3. La conciliación extrajudicial es voluntaria y procede en cualquier estado del juicio antes que se pronuncie sentencia definitiva. 
4. Para que tenga efectividad, la conciliación extrajudicial debe realizarse ante conciliador reconocido por la ley y debe comunicarse al juez de la causa. 
5. Es procedente la transacción5 en asuntos de trabajo y su homologación por juez. Son elementos operativos de ésta: a) que no sea sobre derechos ciertos e indiscutibles6; y, b) debe ser homologada por el juez de la causa. 
6. Los derechos laborales son irrenunciables. La conciliación no debe ser en menoscabo de los derechos irrenunciables. 
7. Los arreglos conciliatorios y la transacción homologada por el Juez de la causa, son ejecutables, y se tramita su ejecución de conformidad a lo establecido por la ley de la materia.

5  La transacción, es un contrato por medio del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. Tal acuerdo debe versar sobre derechos inciertos y discutibles que las partes crean tener. Por ende, se deben hacer mutuas concesiones, esto es, que cada una ceda parte del derecho que considere tener. Debe tenerse presente que la transacción laboral no puede asimilarse a la civil. Si bien se pueden mencionar algunas similitudes, por ejemplo, en cuanto a la naturaleza jurídica, tanto en la transacción civil como en  la  laboral estamos frente a un acto jurídico, por medio del cual se está extinguiendo una obligación presente e incluso se puede precaver una futura. En cuanto a los efectos, ambas  instituciones tienen efectos similares pues hacen tránsito a cosa juzgada y pueden llegar a prestar mérito ejecutivo. Ahora bien, conviene hacer énfasis en sus diferencias. En cuanto a las  facultades que tienen las partes para transigir. En la transacción del derecho civil las partes  tienen la facultad de transigir sobre sus derechos, siempre y cuando sea una manifestación voluntaria de su capacidad y cumplan con los elementos propios del negocio jurídico para su validez y existencia (capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto lícito y causa lícita), incluso pudiendo renunciar en parte a un derecho sin importar si está probado o no, pues como lo ha dicho de vieja data la Corte Suprema de Justicia de Colombia: “La transacción implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede parte del derecho que cree tener”. Sin embargo, el mismo alto tribunal pone de presente que: “Es característico de la transacción que las partes tengan o pretendan tener un derecho con exclusión del otro en una cosa y del cual conviene en desprenderse o mermarlo. Rebajar parte de una deuda que no se  disputa y que se reconoce por la otra parte, no es transigir; es simplemente la renuncia de un derecho”. En cambio, en la transacción propia del derecho laboral la voluntad de las partes se halla restringida en mayor medida, ya que existe una protección especial al trabajador, pues la ley le prohíbe transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, toda vez que al hacerlo dicho acto  jurídico  carecería por completo de validez, además de tener objeto ilícito. Guía de Conciliación cit. Pág. 17.

6  En materia laboral, el principio de la autonomía de la voluntad se ve limitada por reglas de orden público, que hace que los derechos y prerrogativas reconocidas por el ordenamiento laboral sean irrenunciables. De ahí que si un contrato de trabajo, una convención colectiva o una cláusula contractual postula acuerdos opuestos a los preceptos constitucionales y legales, ellos tendrán  objeto ilícito y serían claramente ineficaces. Esto mismo es aplicable al campo de la conciliación laboral: la conciliación sobre derechos ciertos e indiscutibles sólo es válida en la medida en que implique un reconocimiento total de esos derechos; por lo mismo, cualquier acta de acuerdo conciliatorio que transgreda dichos límites tiene objeto ilícito y debe ser declarada nula. Tanto la Constitución como la ley prohíben la transacción y la conciliación sobre derechos ciertos e indiscutibles, los cuales son por lo mismo irrenunciables. Es necesario, entonces, precisar qué se entiende por derecho cierto e indiscutible y qué por derecho incierto y discutible. En cuanto a los primeros, podemos decir que son derechos ciertos e indiscutibles “aquellos para los cuales no es necesaria una decisión judicial para su reconocimiento”; en el mismo sentido ha conceptuado el  Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, al decir que: “Un derecho es cierto e indiscutible cuando fundadamente están acreditados los requisitos que la ley prevé para su exigibilidad, sus supuestos fácticos; o cuando determinada su existencia no produce duda ni controversia alguna”. Es decir, un derecho es cierto e indiscutible cuando ha sido probado o,  dada su evidencia, no requiere prueba para ser exigido. Entonces, solamente es posible conciliar, en materia laboral, sobre derechos inciertos y discutibles, es decir: a) Cuando los hechos no son claros, v.gr. justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo o accidente de trabajo donde no se precisan las circunstancias de tiempo, modo o lugar; b) Cuando la norma que lo consagra es ambigua o admite varias interpretaciones; c) Cuando el nacimiento del derecho está supeditado al cumplimiento de un plazo o condición, v.gr. pensión (edad y tiempo de  servicio);  d)  Cuando  existe  una  circunstancia  que  impide  su  nacimiento  o  exigibilidad.  Ejemplo  la prescripción. También cuando se tienen meras expectativas o esperanzas en el reconocimiento del derecho se está ante la presencia de un derecho incierto y discutido, pues requiere, ineluctablemente, de la prueba de su existencia para poder ser exigido. Así, por ejemplo, si el trabajador reclama indemnización por despido injusto, éste debe probar el despido y el empleador no probar su justificación; de lo contrario estaremos frente a un derecho incierto y discutible, susceptible de ser transigido o conciliado.  Guía de Conciliación cit. Pág. 19.

4.2.3. Materias Civil y Mercantil

 Codigo Procesal Civil

Art. 32

Competencia de los juzgados de paz:

Los juzgados de paz conocerán de los actos de conciliación, conforme a las reglas establecidas en este código.

Art. 246

Antes de promover un proceso, y con el objeto de evitarlo, las partes podrán intentar la conciliación. Dichos actos tendrán lugar ante el Juzgado de Paz competente, conforme a las reglas generales establecidas en este código.

Materias excluidas de la conciliación

Art. 247.- No podrá intentarse la conciliación respecto de las materias que den origen a:

1.  Los procesos en que estén interesados el Estado y las demás administraciones públicas, así como corporaciones o instituciones de igual naturaleza. También quedan exceptuados aquellos procesos en los que, siendo parte el Estado, intervenga junto a éste personas privadas, como parte principal o coadyuvante. 
2. Los procesos en que estén interesados los incapaces. 
3. En general, los procesos que no pueda ser objeto de dicho trámite, por así establecerlo la ley, y los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso. 

Solicitud de conciliación

Art. 248.- La conciliación se pedirá mediante solicitud escrita dirigida al Juez competente, en la que se harán constar los siguientes extremos:

1. Los datos personales del solicitante y de los demás interesados, así como sus domicilios respectivos. 
2. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su petición y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza. 
3. Fecha y firma. 

A la solicitud se acompañarán los documentos en que el solicitante estime fundado su derecho. Tanto del original como de los documentos que se acompañen se entregarán tantas copias como partes interesadas haya, más una.

Registro de la solicitud. Trámite de admisión

Art. 249.- Una vez presentada la solicitud, se registrará inmediatamente en el libro que se lleve al efecto, abriéndose con ella el correspondiente expediente, Sin dilación se procederá a examinar si reúne los requisitos exigidos, pudiéndose solicitar las aclaraciones que sean necesarias o conceder plazo para la subsanación de los defectos, el cual no será de más de cinco días.

Si la solicitud reuniera los requisitos exigidos, o se hubiesen realizado las aclaraciones o subsanados los defectos en tiempo y forma, se procederá a su admisión. Si los requisitos fueran insubsanables, o no se procediera a la aclaración o subsanación de los defectos en el plazo concedido, se archivará el expediente sin que la mera presentación de la solicitud produzca efectos.

Presentada la solicitud de conciliación, si se acepta producirá el efecto de interrumpir la prescripción. En el caso de derechos sometidos a plazo de prescripción, se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite si transcurren treinta días sin que se celebre el acto de conciliación.

Registro de la solicitud. Trámite de admisión

Art. 249.- Una vez presentada la solicitud, se registrará inmediatamente en el libro que se lleve al efecto, abriéndose con ella el correspondiente expediente, Sin dilación se procederá a examinar si reúne los requisitos exigidos, pudiéndose solicitar las aclaraciones que sean necesarias o conceder plazo para la subsanación de los defectos, el cual no será de más de cinco días.

Si la solicitud reuniera los requisitos exigidos, o se hubiesen realizado las aclaraciones o subsanados los defectos en tiempo y forma, se procederá a su admisión. Si los requisitos fueran insubsanables, o no se procediera a la aclaración o subsanación de los defectos en el plazo concedido, se archivará el expediente sin que la mera presentación de la solicitud produzca efectos.

Presentada la solicitud de conciliación, si se acepta producirá el efecto de interrumpir la prescripción. En el caso de derechos sometidos a plazo de prescripción, se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite si transcurren treinta días sin que se celebre el acto de conciliación.

Citación para audiencia

Art. 250.- El tribunal, en el mismo acto en que admita la solicitud, mandará citar a las partes, con entrega de las copias aportadas y señalamiento de día y hora para la audiencia, debiendo procurar que se verifique dentro de la mayor brevedad posible y siempre durante los veinte días siguientes.

Entre la citación y la audiencia deberán mediar al menos veinticuatro horas, término que podrá ser reducido por el Juez si hubiese causa justa para ello.

Asistencia a la audiencia

Art. 251.- La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para las partes o sus representantes. Si, estando debidamente citadas las partes, no compareciere el solicitante, ni alegare causa justa, se tendrá por no presentada la solicitud, debiéndose archivar todo lo actuado. Si no compareciere la otra parte, y tampoco alegare justa causa, se considerará sin efecto la conciliación intentada. En ambos casos, el no compareciente será condenado en costas; y si no compareciere ninguno, cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Celebración de la audiencia. Resolución

Art. 252.- La audiencia de conciliación se celebrará en la forma siguiente:

1. El tribunal comprobará la identidad, la capacidad y, en su caso, la representación de las partes. Asimismo, advertirá a las partes sobre los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin que pueda prejuzgar el contenido de la eventual sentencia en el proceso posterior. 
2. Las partes serán asistidas por abogados. 
3. Se concederá inicialmente la palabra al solicitante, bien para que confirme su solicitud, bien para que realice las aclaraciones que estime convenientes respecto de la misma y pueda manifestar los fundamentos en que la apoye. 
4. Contestará la otra parte, alegando lo que a su derecho convenga. 
5. El Juez concederá la palabra a las partes cuantas veces sea pertinente. Cabe la exhibición de documentos o la realización de otros medios de prueba que puedan articularse en la misma audiencia. 
6. El tribunal podrá sugerir soluciones equitativas. 

Si no hubiera acuerdo entre las partes, se dará por terminado el acto sin avenencia. Si se hubiera llegado a un acuerdo, se dará por terminado el acto con avenencia. Si el tribunal estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo.

De lo actuado se extenderá un acta, que será firmada por las partes, sus representantes si los hubiere, y el Juez. De dicha acta se dará certificación a las partes que la pidieren.

Si concurrieren ambas partes al acto de conciliación y hubiese avenencia, cada parte abonará sus gastos, y los comunes por mitad. Los gastos de las certificaciones serán del que las pidiere. 

Impugnación del acuerdo de conciliación

Art. 253.- El acuerdo de conciliación podrá ser apelado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél ante el Juzgado competente para conocer del asunto objeto de la conciliación, por las causas que invalidan los contratos.

La impugnación caducará a los treinta días de aquél en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que lo conocieran.

Art. 254. Ejecución

 Lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes, y el Juez de Primera Instancia de la circunscripción en que se celebró podrá llevarlo a efecto, según el trámite de ejecución de sentencias.

Vistos los artículos anteriores conviene hacer las siguientes consideraciones:

1. En materia civil y mercantil es válido solicitar voluntariamente la conciliación antes de promover un juicio.
2. El habilitado para realizar dicho acto de conciliación es el juez de paz competente7.
3. La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para las partes o sus representes.
4. Las partes serán asistidas por abogados8.
5. No se aprueban acuerdos si el tribunal estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho. 
6. Si concurrieren ambas partes al acto de conciliación y hubiese avenencia, cada parte abonará sus gastos, y los comunes por mitad. Los gastos de las certificaciones serán del que las pidiere. 
7. El acuerdo de conciliación admite apelación. 
8. El acuerdo de conciliación tiene fuerza ejecutiva.

7 El Art. 64 inciso final de La Ley Orgánica Judicial establece: “Los Juzgados de Paz serán los únicos Tribunales competentes para conocer de los juicios conciliatorios”. Esta redacción no es muy feliz de acuerdo al CPCM ya que la nueva normativa promulga el acto de conciliación y no el juicio conciliatorio regulado anteriormente por los Arts. 165 y siguientes del Código Procesal Civil derogado. Se considera oportuno la reforma del Art. 64 LOJ además ampliando la competencia a la Oficina de Resolución Alterna de Conflictos. 

8 La Sala de lo Constitucional resolvió sobre la inaplicabilidad decretada por un juez de paz, de los artículos 67 inciso rimero y 246 CPCM, en el sentido que para la promoción de un "procedimiento conciliatorio" no debería de ser preceptiva la postulación por medio de abogado, tal cual opera en los procesos en general. Para el juez requirente, las razones de inaplicabilidad de los arts. 67 inc. 1° y 246 parte final del Código Procesal Civil y Mercantil, son que anteriormente la “conciliación civil ante el Juez de Paz” se encontraba prevista en el art. 164 del Código de Procedimientos Civiles derogado y que, por su misma naturaleza, se ejecutaba sin formalismos ni tecnicismos, por lo que el usuario acudía ante el juez de paz ejerciendo su derecho de petición o su derecho de acción en forma verbal, sin la necesidad de un abogado. Bajo el amparo de las normas procesales inaplicadas –sigue– se tendrá que denegar cualquier solicitud de conciliación civil ante juez de paz que sea presentada en forma escrita, sin abogado; o lo más grave, será la denegatoria de cualquier solicitud de forma verbal, ya que el Código Procesal Civil y Mercantil no prevé dicha posibilidad, por cuanto al establecer la procuración obligatoria en forma absoluta, sin excepción  hay que inferir que debe presentarse en forma escrita. Por medio de la procuración obligatoria –agrega–, el usuario judicial tendrá dos opciones:  acudir  ante  un  abogado  particular  –con  todas  las  formalidades  que  ello  requiere–  y  si  las condiciones económicas se lo permiten,  ya  que en muchas ocasiones los honorarios profesionales de los abogados son más altos que  lo reclamado, por lo que se corre el riesgo de que el interesado renuncie a efectuar su reclamo; y como segunda opción, tendrá que acudir ante la Procuraduría General de la República, lo que hace más engorroso el trámite, ya que tendrá que probar que carece de recursos económicos para pagar un abogado y además deberá probar de forma rigurosa su derecho material y, en mu chas ocasiones, los reclamos no cuentan con medios probatorios, y debe seguirse otro trámite administrativo para tal efecto; en consecuencia, habrá que esperar demasiado tiempo y la justicia tardía es justicia denegada. En cuanto a lo anterior –añade–, hay que tomar en cuenta que en las conciliaciones civiles ante el juez de paz no solo se ventilan  asuntos  en  materia  de  derechos  reales;  sino  además,  en  virtud  del  derecho  a  la  protección jurisdiccional y a los principios humanista, de acceso a la justicia, pronta y cumplida  justicia –economía y celeridad procesal-, se extiende a supuestos fácticos como por ejemplo obligaciones de hacer, no hacer o dar. Sobre este planteamiento, la Sala de lo Constitucional advirtió que:  “ninguna de las disposiciones inaplicadas establece alguna regla que determine la obligatoriedad del procurador en el acto de la conciliación en materia civil ante el juez de paz; sino que, por un lado, el art. 67 inc. 1° C.Pr.C.M. determina la procuración obligatoria, pero referida a todos los procesos regulados por ese cuerpo normativo y el juez requirente circunscribe todo su argumento de inconstitucionalidad únicamente a la conciliación en materia civil ante el juez de paz, que prescriptivamente si está contemplada en el art. 252 ord. 2° C.Pr.C.M.”, por esta razón la Sala concluye que la resolución remitida por el juez requirente, no reúne el presupuesto  necesario para tramitar y decidir un proceso de inconstitucionalidad derivable de los Arts. 77-A y 77-C de la L.Pr.Cn.; y declara sin lugar el inicio de un proceso de inconstitucionalidad por los motivos apuntados. (Inconstitucionalidad 42-2010 de fecha diez de  septiembre  de  dos  mil  diez).  Sobre  esta  base  se  considera  que  la  disposición  que  debe  alegarse inconstitucional es el Art. 252 ord. 2° CPCM, teniendo como fundamento los argumentos planteados por el juez de paz.